Droit positif

Le droit est en général contenu dans des textes écrits qui ont été adoptés par les autorités chargées de représenter la collectivité humaine concernée par ces règles. Il s’agit de lois, de décrets, de constitutions, etc. En droit international, ce sont les accords interétatiques, les conventions internationales et autres traités reflétant le consentement et la volonté des États d’être liés par de telles« lois ». On parle de droit positif pour désigner le contenu de ces textes. Les juristes appliquent ce droit en interprétant le sens de chaque mot, chaque silence, chaque virgule à la lumière de l’intention du législateur. Ils évaluent également l’autorité de chaque règle en fonction de la forme plus ou moins solennelle dans laquelle elle a été adoptée. Le juriste est guidé dans son travail par le respect des règles précises relatives à l’interprétation et à la hiérarchie des normes juridiques.

▸ Hiérarchie des normes ▹ Convention internationale

Le droit coutumier international fait partie du droit positif. Même s’il n’est pas écrit et qu’il ne reflète pas le consentement exprès des États. Il reflète leur consentement implicite, exprimé par une pratique constante et répétée et librement consentie. Il représente ainsi la volonté d’un grand nombre de nations qui lui donne force de loi : il est alors obligatoire pour tous les États.

▸ Coutume

Droit naturel

Le droit naturel est historiquement lié à la morale et à ses influences religieuses. Il s’est développé sur la base de l’idée que les êtres humains ont certains droits naturels inaliénables qui existent indépendamment du fait qu’ils soient reconnus par les dirigeants politiques et codifiés dans des textes écrits. Ces droits sont liés à la croyance dans la dignité spécifique et universelle de tout être humain.

C’est en référence à ce droit naturel que certains juristes ont pu contester le droit positif existant à leur époque par exemple concernant le traitement des indigènes lors de la conquête espagnole de l’Amérique auxvi e-xvii esiècle.

Droit religieux

Les grandes religions énoncent un certain nombre de règles qui s’imposent au croyant. Ces règles expriment des impératifs de bonté, de compassion, de solidarité, de justice, de pardon, de respect de l’ennemi. Ces règles ont souvent servi et servent encore de référence pour contester et humaniser certaines lois et pratiques sociales dont la guerre.

▸ Droit international humanitaire

Mais elles énoncent également de nombreuses prescriptions dont certaines semblent parfois contredire ces principes généraux. L’interprétation de ces règles est un impératif pour comprendre et respecter leur signification réelle.

Ainsi, concernant le droit islamique, le Coran et la Sunna fondent la base de la Charia qui exprime les règles du droit islamique. Ces règles doivent être identifiées, comprises et interprétées pour constituer le fiqh. La complexité de cette interprétation tient au grand nombre de prescriptions, à la diversité des écoles doctrinales pratiquant l’interprétation (fiqh), mais aussi à la difficulté de trouver des analogies (qiyas) entre les règles fixées à une société duvii esiècle et celles applicables de nos jours.

Devant ces difficultés, le principe de compatibilité peut être utilisé. Il s’agit de s’assurer qu’une règle précise est interprétée d’une façon compatible et non contradictoire avec les principes essentiels.

Les règles internationales impératives

Bien que le droit positif soit devenu le moyen principal et le plus efficace pour réguler les rapports dans la société nationale ou internationale, l’idée de l’existence de règles supérieures qui s’imposent aux États subsiste.

• Les défenseurs de la théorie du droit naturel rappellent que le droit peut exister en dehors de toute codification et résulter d’une obligation morale inscrite dans la conscience individuelle. Ils ont utilisé cette notion pour contester les règles écrites du droit établi et notamment pour lutter contre l’esclavage. La référence au droit naturel permet d’échapper à la rigueur, à la sécheresse, à l’inadaptation et parfois à l’injustice de règles qui ont été adoptées à une certaine période et qui sont contestées à une autre.

Les principes modernes des droits de l’homme sont basés sur le concept de droits et libertés fondamentaux inhérents à la dignité de la nature humaine, inaliénables, et qui correspondent à des obligations auxquelles les États ne peuvent déroger. L’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 reconnaît l’existence de normes impératives du droit international général, acceptées par la communauté internationale des États dans son ensemble. On parle à leur sujet de jus cogens .

Ces normes représentent donc une sorte d’« ordre public international » auquel il est juridiquement impossible de déroger. Il est admis qu’une loi ou un traité qui serait contraire à une règle du jus cogens serait nul.

Le contenu exact du jus cogens est toujours l’objet de controverse. Toutefois, un certain nombre de droits libertés et garanties fondamentales sont protégées par les instruments relatifs aux droits de l’homme et au droit international humanitaire. Ces textes précisent que les États s’interdisent, quelles que soient les circonstances, de déroger et de porter atteinte à ces droits fondamentaux. La liste de ces droits de l’homme indérogeables donne une première indication sur le contenu concret du jus cogens .

▸ Garanties fondamentales ▹ Droit, droit international