Devoirs des commandants

II. La Responsabilité des commandants dans la jurisprudence internationale.

Les décisions des tribunaux pénaux internationaux ont clarifié les conditions de la responsabilité pénale des commandants et autres supérieurs hiérarchiques notamment : l’existence d’un lien de subordination ou d’un contrôle effectif (A) ; la connaissance des actes repréhensibles (B) ; les manquements à l’’obligation de prévenir, d’enquêter et de punir (C) ; ainsi que les circonstances aggravantes de la position hiérarchique (D) et le principe de causalité (E).

Les tribunaux pénaux internationaux exigent que quatre conditions principales soient prouvées au-delà de tout doute raisonnable avant de tenir une personne pour responsable des crimes commis par son/ses subordonné(s) :

1. L’existence d’un lien de supériorité et de subordination entre l’accusé et le ou les auteurs de l’infraction sous-jacente ;

2. La connaissance par le supérieur du fait que son subordonné a commis ou était sur le point de commettre l’infraction ;

3. Le fait que le supérieur n’ait pas empêché la commission du crime ou n’ait pas puni le(s) auteur(s).

4. Le principe de causalité entre le manquement du supérieur et la commission du crime. (Ce quatrième élément est une exigence explicite dans les dispositions du DIP, notamment à l’article 28 du Statut de Rome, bien qu’il ne soit pas directement mentionné dans les dispositions du DIH).

A. L'existence d'un lien de subordination ou d'un contrôle effectif

La jurisprudence internationale a toujours affirmé que les commandants sont pénalement responsables, en vertu du DIH, des crimes commis par leurs subordonnés, que la subordination soit de jure or ou de facto et que la hiérarchie soit civile ou militaire. Il s’applique donc à toute personne en position de supériorité hiérarchique. L’extension de la responsabilité hiérarchique pose le problème de la détermination de la nature et du niveau de preuve requis par les tribunaux pour établir un lien de subordination et le niveau de contrôle nécessaire pour tenir un supérieur responsable des crimes commis par ses subordonnés. Les tribunaux ont identifié des critères permettant d’établir ou de présumer l’existence d’un lien de subordination. Cependant, il est important de noter que la responsabilité pénale ne peut être présumée et doit donc être prouvée de façon positive et au-delà de tout doute raisonnable, comme l’ont rappelé les tribunaux.

 1. Responsabilité des commandants et des supérieurs hiérarchiques formels et informels 

Tant le TPIY que le Tribunal pénal international ad hoc pour le Rwanda (TPIR) considèrent que le lien de subordination peut être direct ou indirect, de jure ou de facto, civil ou militaire. Ce qui compte, c’est l’établissement d’un commandement effectif ayant le pouvoir de prévenir et de punir les crimes commis par les personnes placées sous son contrôle effectif.

Dans le jugement Mucić et al. (« Camp de Čelebići »), la Chambre de première instance du TPIY a déclaré que :

« Les personnes qui ont effectivement autorité sur ces structures plus informelles et pouvoir de prévenir et de sanctionner les crimes des personnes qui sont sous leurs ordres peuvent, dans certaines circonstances, être tenues responsables pour n’en avoir rien fait. Ainsi, la Chambre s’accorde avec l’Accusation pour penser que les personnes investies d’une autorité, que ce soit dans le cadre de structures civiles ou militaires, peuvent être tenues pour pénalement responsables en vertu de la doctrine de la responsabilité du supérieur hiérarchique eu égard à leur situation de supérieur de droit ou de fait. Le défaut d’autorité sur les subordonnés au regard de la loi ne devrait donc pas empêcher d’engager cette responsabilité. » (voir Le Procureur c. Mucić et al., affaire no. IT-96-21-T, arrêt, 16 novembre 1998, paras. 251 (concernant l’existence d’un CAI) et 354 (affaire Mucić). Ceci a été confirmé dans les décisions ultérieures du TPIY et du TPIR. (voir Procureur c. Kunarac et al., affaire no. IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, arrêt, 22 février 2001, para. 396 (affaire Kunarac) ; Le Procureur c. Kordić et Čerkez, Affaire no. IT-95-14/2-T, arrêt, 26 février 2001, paras. 415 et 416 (affaire Kordić et Čerkez) ; Procureur c. Naletilić et Martinović, affaire no. IT-98-34-T, arrêt, 31 mars 2003, para. 67 (affaire Naletilić et Martinović) ; Procureur c. Stakić, affaire no. IT-97-24-T, arrêt, 31 juillet 2003, para. 459 (affaire Stakić) ; Le Procureur c. Blaškić, affaire no. IT-95-14-T, arrêt, 3 mars 2000, paras. 300-302 (affaire Blaškić) ; Procureur c. Karadzić, affaire no. IT-95-5/18-T, arrêt, 24 mars 2016, para. 580 (affaire Karadzić) ; Le Procureur c. Mladić, affaire no. IT-09-92-T, arrêt, 22 novembre 2017, para. 3569 (affaire Mladić) ; Procureur c. Kayishema et Ruzindana, affaire no. ICTR-95-1-T, arrêt, 21 mai 1999, paras. 229-231 (affaire Kayishema et Ruzindana) ; Procureur c. Musema, Affaire no. ICTR-96-13-T, arrêt et sentence, 27 janvier 2000, para. 141 (affaire Musema) ; Procureur c. Bagilishema, Affaire no. ICTR-95-1-A-T, jugement, 7 juin 2001, para. 39 ; Procureur c. Karemera et Ngirumpatse, Affaire no. ICTR-98-44-A, arrêt, 29 septembre 2014, para. 258 (affaire Karemera et Ngirumpatse).

Dans le jugement Aleksovski, la Chambre de première instance du TPIY a confirmé : « que toute personne, même civile, peut voir sa responsabilité engagée au titre de l’article 7 3) du Statut, dès lors qu’il est prouvé qu’elle disposait d’une autorité effective sur les auteurs des crimes, autorité se manifestant par la capacité de leur donner des ordres et de les sanctionner en cas d’infraction. » (para. 103) Elle ajoute également que : « La qualité de supérieur hiérarchique n’est ainsi pas réservée aux autorités officielles. Toute personne agissant de facto comme supérieur hiérarchique peut voir sa responsabilité engagée en application de l’article 7 3) » (para. 76) (Procureur c. Aleksovski, Affaire no. IT-95-14/1-T, arrêt, 25 juin 1999, paras. 67-72, 75-78 et 103-106 (affaire Aleksovski).

2. Commandant militaire ou personne agissant en tant que tel 

Dans l’affaire Bemba, la Chambre de première instance de la CPI a expliqué que l’expression : « chef militaire » renvoie à une personne qui est officiellement ou légalement nommée pour exercer des fonctions de commandement militaire ». Bien que les commandants militaires fassent généralement partie des forces armées régulières d’un État, le terme inclut également les individus nommés à ce rôle dans les forces irrégulières non gouvernementales. (Le Procureur c. Bemba, Affaire no. ICC-01/05-01/08, arrêt, 21 mars 2016, para. 176 (affaire Bemba). En outre, le terme « chef militaire » s’étend aux personnes qui « agissent effectivement comme tels vis-à-vis des forces qui ont commis les crimes ». Ces personnes ne sont pas légalement ou formellement nommées pour exercer une fonction de commandement militaire, mais en réalité, elles agissent en tant que commandants militaires. En outre, il n’est pas nécessaire qu’un individu exerce exclusivement des fonctions militaires pour être considéré comme un commandant militaire ou une personne agissant effectivement en tant que tel. (para, 177). Les deux termes s’appliquent aux « chefs militaires dirigeant de façon immédiate les forces qui ont commis les crimes » ainsi qu’aux « supérieurs hiérarchiques à tous les niveaux, quel que soit leur grade, qu’ils se trouvent au sommet de la hiérarchie ou qu’ils n’aient que quelques hommes sous leur commandement. » (para. 179).

Le fait de s’accorder sur la responsabilité des commandants ou supérieurs informels et de facto soulève d’autres questions concernant les preuves pertinentes et le seuil de preuve requis pour engager la responsabilité pénale des supérieurs.

3. Prouver le lien de subordination ou le contrôle effectif 

La subordination peut être établie en démontrant une relation hiérarchique formelle ou informelle. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait une relation formelle de supérieur à subordonné entre l’accusé et l’auteur de l’infraction. Il suffit qu’il y ait des preuves d’une position d’autorité de la part de l’accusé qui obligerait une autre personne à commettre un crime en obéissant à l’ordre de l’accusé (TPIR : Procureur c. Semanza, Affaire no. ICTR-97-20-T, jugement et sentence, 15 mai 2003, para. 401 ; Procureur c. Renzaho, Affaire no. ICTR-97-31-T, arrêt et sentence, 14 juillet 2009, para. 738 ; Procureur c. Nyiramasuhuko et al., Affaire no. ICTR-98-42-A, Jugement, Volume I, 14 décembre 2015, para. 995 (affaire Butare) et à la CPI, affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 184).

Toutefois, l’autorité d’un supérieur à donner des ordres ne prouve pas automatiquement qu’il exerce un contrôle effectif sur ses subordonnés, mais constitue l’un des indicateurs à prendre en compte pour établir le contrôle effectif. Le fait que les ordres d’un supérieur soient effectivement suivis peut également être un indicateur du contrôle effectif exercé par un supérieur sur ses subordonnés (TPIY, Procureur c. Strugar, Affaire no. IT-01-42-A, arrêt, 17 juillet 2008, paras. 253 et 256 (affaire Strugar) ; TPIR, Procureur c. Bizimungu, Affaire no. ICTR-00-56B-A, arrêt, 30 juin 2014, para. 121 (affaire Bizimungu) ; affaire Karemera et Ngirumpatse, 29 septembre 2014, para. 260 ; Procureur c. Nizeyimana, affaire no. ICTR-00-55C-A, arrêt, 29 septembre 2014, para. 202 (affaire Nizeyimana) ; affaire Butare, 14 décembre 2015, paras. 1471, 1934 et 2568).

De même, si le fait qu’une personne ait été légalement ou officiellement nommée à un poste de commandement militaire peut être un indicateur de contrôle effectif, il n’est ni requis par l’article 28 du Statut de Rome ni suffisant en soi pour établir avec succès un contrôle effectif. (CPI, affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 189).

En 2001, la Chambre d’appel du TPIY a statué dans l’affaire Čelebići que : « Aussi longtemps qu’un supérieur exerce un contrôle effectif sur des subordonnés, et dans la mesure où il peut les empêcher de commettre des crimes ou les en punir après coup, il peut être tenu responsable de ces crimes s’il n’use pas de ses moyens de contrôle. » (Le Procureur c. Mucić et al. (« Camp de Čelebići »), Affaire no. IT-96-21-A, arrêt, 20 février 2001, par. 198 (Arrêt Mucić)).

Des décisions ultérieures ont confirmé la signification du contrôle effectif comme étant « le pouvoir ou l’autorité, de fait ou de droit, de prévenir ou de punir une infraction commise par ses subordonnés. » (TPIR, affaire Renzaho, 14 juillet 2009, paras. 744 et 745 ; Procureur c. Ndindiliyimana et al., Affaire no. ICTR-00-56-A, arrêt, 11 février 2014, para. 378 (affaire Ndindiliyimana) ; affaire Bizimungu, 30 juin 2014, para. 115 ; affaire Karemera et Ngirumpatse, 29 septembre 2014, paras. 254 et 256 ; affaire Nizeyimana, 29 septembre 2014, para. 342 ; affaire Butare, 14 décembre 2015, para. 995 ; et TPIY, Le Procureur c. Halilović, affaire no. IT-01-48, arrêt, 16 octobre 2007, para. 59 (affaire Halilović); affaire Kunarac, 22 février 2001, para. 396 ; affaire Kordić et Čerkez, 26 février 2001, paras. 405-406 ; Procureur c. Krnojelac, affaire no. IT-97-25-T, arrêt, 15 mars 2002, para. 93 ; affaire Stakić, 31 juillet 2003, para. 459 ; Procureur c. Popović et al., affaire no. IT-05-88-A, jugement, 30 janvier 2015, paras. 1857-1858 (affaire Popović) ; affaire Karadzić, 24 mars 2016, paras. 580-582 ; affaire Mladić, para. 3569 ; Le Procureur c. Prlić et al., affaire no. IT-04-74-A, arrêt, 29 novembre 2017, para. 3138 (affaire Prlić) et CPI, affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 183).

Dans l’affaire Bemba, la Chambre préliminaire de la CPI a confirmé les décisions antérieures des tribunaux pénaux internationaux ad hoc. Elle a retenu huit facteurs pouvant indiquer l’existence d'une position d’autorité et d’un contrôle effectif d’un supérieur :

« i) de la position officielle du suspect; ii) de son pouvoir d’émettre ou de donner des ordres; iii) de sa capacité de se faire obéir (c’est‐à‐dire de s’assurer que les ordres émis sont exécutés); iv) de la place qu’il occupe au sein de la hiérarchie militaire et des tâches qu’il accomplit dans la réalité; v) de sa capacité de donner des ordres de combat aux unités placées sous son commandement immédiat ainsi qu’à celles placées à des échelons inférieurs; vi) de sa capacité de donner des ordres à d’autres unités ou de modifier la structure de commandement; vii) de son pouvoir de promouvoir, remplacer et sanctionner les membres des forces, ainsi que de les démettre de leurs fonctions et viii) de son autorité d’envoyer des forces là où se déroulent des combats et de les en retirer à tout moment. (Le Procureur c. Bemba, Affaire no. ICC-01/05-01/08, Décision rendue en application des alinéas a) et b) de l’article 61‐7 du Statut de Rome, relativement aux charges portées par le Procureur à l’encontre de Jean‐Pierre Bemba Gombo, 15 juin 2009, paras. 414-417 (Décision Bemba sur la confirmation des charges).

Dans la même affaire, la Chambre de première instance de la CPI a ajouté dans son jugement de 2016 les facteurs suivants à cette évaluation : « vii) son accès indépendant aux moyens de faire la guerre, comme du matériel de communication et des armes, et le contrôle qu’il a sur ces moyens ; viii) son contrôle sur les finances ; ix) sa capacité de représenter les forces lors de négociations ou d’interagir avec des organes ou individus externes au nom de ce groupe; et x) la question de savoir si le chef militaire représente l’idéologie de mouvement à laquelle les subordonnés adhèrent et s’il a un certain profil, dont attestent ses activités et ses déclarations publiques » (Affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 188).

D’autre part, la Chambre de première instance de la CPI a identifié certains facteurs qui peuvent indiquer un manque de contrôle effectif : « i) l’existence d’une autorité exclusive différente sur ces forces ; ii) le fait que celles-ci passent outre aux ordres ou aux instructions de l’accusé, ou y désobéissent ; ou iii) une chaîne de commandement faible ou défaillante. » (Affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 190).

En 2011, la Chambre d'appel du TPIR, en examinant l’affaire Bagosora, a rappelé que les indicateurs de contrôle effectif sont des éléments de preuve montrant que l’accusé avait le pouvoir de prévenir, de punir ou, le cas échéant, d’engager des mesures conduisant à des poursuites à l’encontre des auteurs présumés. La position de supérieur et le contrôle effectif de l’accusé sont des éléments qui, avec les autres éléments de la responsabilité des supérieurs, doivent être établis au-delà de tout doute raisonnable sur la base de l’ensemble des preuves présentées. (Procureur c. Bagosora et al., Affaire no. ICTR-98-41-A, arrêt, 14 décembre 2011, para. 450 (affaire Bagosora) et voir également Procureur c. Nahimana et al., Affaire no. ICTR-99-52-A, arrêt, 28 novembre 2007, para. 789 et Procureur c. Ntagerura et al., Affaire no. ICTR-A, arrêt, 7 juillet 2006, paras. 172-175, 399 et suivants (affaire Ntagerura)).

Toutefois, dans la même affaire, la Chambre d’appel a poursuivi en soulignant qu’une Chambre de première instance ne peut déduire l’existence d’un fait particulier dont dépend la culpabilité de l’accusé sur la base de preuves indirectes que s’il s’agit de la seule déduction raisonnable pouvant être tirée des éléments de preuve présentés. S’il existe une autre déduction que la Chambre de première instance peut également raisonnablement faire et qui est compatible avec l’inexistence de ce fait, la culpabilité ne peut être établie au-delà de tout doute raisonnable. (Affaire Bagosora, 14 décembre 2011, para. 515 ; voir également Procureur c. Karera, Affaire no. ICTR-01-74-A, arrêt, 2 février 2009, para. 34 ; affaire Ntagerura, 7 juillet 2006, para. 306 et Procureur c. Nchamihigo, Affaire no. ICTR-01-63-A, arrêt, 18 mars 2010, para. 80 citant l’affaire Stakić, 31 juillet 2003, para. 219).

En outre, la jurisprudence internationale reconnaît la possibilité que plusieurs commandants soient conjointement responsables des actions de leurs subordonnés. Il n’est pas juridiquement nécessaire qu’un commandant soit le seul à exercer un contrôle effectif sur ses forces pour être tenu pénalement responsable des actions de ses subordonnés (affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 185 ; TPIY, affaire Popović, 30 janvier 2015, para. 1892 ; TPIY, affaire Prlić, 29 novembre 2017, para. 1859 ; TPIR, affaire Nizeyimana, 29 septembre 2014, paras. 201, 346 ; TPIR, affaire Butare, 14 décembre 2015, para. 1474). Cependant, s’il existait une autre autorité exclusive sur les forces, cela peut indiquer un manque de contrôle effectif et disculper l’accusé. (Affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 190).

En outre, pour prouver l’existence d'un lien de subordination avec l’accusé, le procureur n’a pas besoin d’identifier les principaux auteurs par leur nom. Il suffit d’identifier le groupe ou l’unité responsable des crimes commis. (Affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 186 ; TPIY, affaire Karadzić, 24 mars 2016, para. 583 ; affaire Mladić, 22 novembre 2017, para. 3570 ; affaire Prlić, 29 novembre 2017, para. 3172 ; et TPIR, affaire Bizimungu, 30 juin 2014, para. 79 ; affaire Karemera et Ngirumpatse, 29 septembre 2014, para. 370).

4. Le contrôle effectif va au-delà de l’influence substantielle 

Le tribunal a déterminé que l’influence significative d’un individu n’atteint pas le niveau de contrôle nécessaire pour déclencher la responsabilité pénale. Le concept de « contrôle effectif » sert de seuil pour établir une relation supérieur-subordonné aux fins de la responsabilité des supérieurs. (Affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 183 ; voir également TPIR, affaire Karemera et Ngirumpatse, 29 septembre 2014, para. 168 (selon lequel l’influence générale est également insuffisante pour prouver le contrôle effectif).

En 2001, la Chambre d’appel du TPIY a statué dans l’affaire Čelebići que l’influence substantielle n’était pas suffisante pour établir un contrôle effectif. Dans cette affaire, la théorie du Procureur selon laquelle une influence substantielle constituait un degré de contrôle suffisant pour établir la responsabilité du commandement a été rejetée par la Cour. Le Procureur s’est appuyé sur plusieurs précédents pour démontrer qu’une influence substantielle était suffisante pour établir la responsabilité des supérieurs. Ces précédents incluent les condamnations de membres du gouvernement japonais, tels que Hirota et Shigemitzu, et de commandants militaires, tels que Muto, qui était le chef d’état-major du général Yamashita. Le tribunal militaire l’a condamné après la Seconde Guerre mondiale. La Chambre d’appel a conclu que la notion d’influence substantielle, qui ne correspond pas à un contrôle effectif des subordonnés, n’est pas suffisamment étayée par la pratique des États et les décisions judiciaires. Le contrôle effectif exige la possession de moyens matériels pour empêcher les subordonnés de commettre des infractions ou pour punir les subordonnés qui commettent des infractions. La Chambre d’appel a conclu que le Procureur n’avait pas fourni de preuves suffisantes de la pratique des États ou de l’autorité judiciaire pour étayer la théorie selon laquelle l’influence substantielle, en tant que moyen d’exercer la responsabilité du commandement, a acquis le statut de droit coutumier, en particulier une règle qui imposerait une responsabilité pénale. (Arrêt Mucić, paras. 257-266).

Dans le jugement du procès Perišić de 2011, le TPIY a développé ce point, déclarant qu’un individu accusé ne peut être tenu pénalement responsable des actions de ses subordonnés, même s’il avait une influence sur eux, sauf s’il exerçait un contrôle suffisant sur eux.

« Perišić pouvait influencer le comportement des membres du 30e centre d’affectation du personnel en exerçant son pouvoir d’appréciation pour mettre fin à leur contrat et suspendre leur solde ou en validant les promotions leur permettant d’acquérir certains avantages. Cependant, sa capacité de contrôler effectivement les agissements des membres du 30e centre d’affectation du personnel est remise en question par son incapacité de leur donner des ordres contraignants. Sa capacité matérielle de les empêcher de commettre des crimes ou de les punir est aussi partiellement remise en cause par le rôle secondaire qu’il jouait dans les procédures disciplinaires visant à sanctionner ». leur comportement lorsqu’ils servaient dans les rangs de la VRS. (Procureur c. Perišić, Affaire no. IT-04-81-T, arrêt, 6 septembre 2011, para. 1777).

À l’inverse, le tribunal a considéré que la responsabilité des supérieurs est inextricablement liée à la notion de contrôle effectif, qui est la clé de cette responsabilité pénale. Le contrôle effectif se manifeste souvent par des ordres contraignants donnés par un supérieur. Si un subordonné n’a pas respecté les ordres d’un supérieur, ce dernier peut être considéré comme n’ayant pas exercé un contrôle effectif au moment des crimes commis par le subordonné, au sens de l’article 7(3) du Statut du TPIY, de l’article 6(3) du Statut du TPIR ou de l’article 28 du Statut de Rome. En conséquence, il ou elle pourrait être acquitté(e) de la responsabilité des supérieurs.

B. La connaissance des actes répréhensibles

La connaissance par le commandant de l’acte criminel commis par ses subordonnés est une exigence légale qui doit être prouvée dans chaque cas afin d’établir sa responsabilité pénale. Dans le cas de crimes à intention spécifique, tels que le génocide, il est également nécessaire de prouver que le supérieur avait connaissance de l’intention criminelle de ses subordonnés. Cette connaissance est généralement déduite des circonstances de l’affaire. (Affaire Karemera et Ngirumpatse, 29 septembre 2014, para. 307).

1. Le contenu du critére de connaissance des commandants

La jurisprudence internationale a clarifié le concept de connaissance afin d’éviter son utilisation abusive à des fins de défense ou de poursuite. Les commandants militaires ne sont pas automatiquement responsables des crimes commis par leurs subordonnés sur la seule base de leur relation de supérieur à subordonné. Cependant, le commandant ne peut pas simplement nier sa connaissance pour s’exonérer de toute responsabilité.

La jurisprudence internationale fournit des indications sur la manière d’établir la connaissance ou la conscience qu’a un commandant des crimes commis. Cette connaissance peut être prouvée ou déduite des circonstances et de divers indicateurs au cas par cas. Il est important de noter que la connaissance du commandant ou du supérieur ne peut être présumée et doit être prouvée au-delà de tout doute raisonnable. (Affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 191).

Dans l’affaire Bemba, la Chambre de première instance de la CPI a fourni des exemples de preuves directes de la connaissance par un supérieur des crimes commis par ses subordonnés. Il s’agit notamment de l’aveu d’un commandant qu’il avait connaissance des crimes et de ses déclarations à ce sujet. (Affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 191).

La Chambre de première instance du TPIY dans l’affaire Mucić et al. (« Čelebići ») a déclaré que : « [...] en l’absence de preuves directes, on ne saurait présumer que le supérieur avait connaissance des infractions commises par ses subordonnés et qu’il faut l’établir à l’aide de preuves circonstancielles. Pour savoir si, malgré ses dénégations, le supérieur devait avoir connaissance des actes de ses subordonnés, la Chambre de première instance peut prendre en compte, notamment, les divers indices énumérés par la Commission d’experts dans son rapport final, à savoir :

a) le nombre d'actes illégaux ;

b) le type d'actes illégaux ;

c) la portée des actes illégaux ;

d) la période durant laquelle les actes illégaux se sont produits ; e) le nombre et le type de soldats qui y ont participé :

f) les moyens logistiques éventuellement mis en œuvre ;

g) le lieu géographique des actes ;

h) le caractère généralisé des actes ;

i) la rapidité des opérations ;

j) le modus operandi d’actes illégaux similaires ;

k) les officiers et les personnels impliqués ;

1) le lieu où se trouvait le commandant quand les actes ont été accomplis » (Affaire Mucić, 16 novembre 1998, par. 386).

• Dans l’affaire Bemba, la Chambre de première instance de la CPI a ajouté d’autres facteurs pertinents à cette liste :

(m) Tout ordre de commettre des crimes ;

(n) Le fait que l’accusé ait été personnellement informé que ses forces étaient impliquées dans des activités criminelles ;

(o) Les moyens de communication disponibles ;

(p) L’étendue et la nature de la position et de la responsabilité du commandant dans la structure hiérarchique ;

(q) La notoriété des actes illégaux, par exemple s’ils ont fait l’objet d’une couverture médiatique dont l’accusé avait connaissance. (Affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 193).

Ces indicateurs ont été appliqués dans des décisions ultérieures des tribunaux. Dans l’affaire Aleksovski, la Chambre de première instance du TPIY a établi un lien entre la localisation géographique des actes et le fait que le supérieur savait que des crimes étaient commis par ses subordonnés : « La Chambre considère, néanmoins, que la position de supérieur hiérarchique d’un individu constitue en soi un indice sérieux de ce que cet individu a connaissance des crimes commis par ses subordonnés. Le poids qu’il convient de conférer à cet indice dépend toutefois des circonstances, notamment de temps et de lieu. » (TPIY, affaire Aleksovski, 25 juin 1999, para. 80 ; voir aussi affaire Naletilić et Martinović, 31 mars 2003, para. 72 ; affaire Stakić, 31 juillet 2003, para. 460 (où les deux Chambres de première instance ont fait référence à l’affaire Aleksovski) ; CPI, affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 193).

Ces indicateurs permettent d’établir que le commandant connaissait, avait des raisons de connaître ou aurait dû connaître les activités criminelles de ses subordonnés.

2. La norme du ‘aurait dû savoir’ 

La norme du ‘aurait dû savoir’ a été établie au cours des procès qui ont suivi la Seconde Guerre mondiale, notamment le procès du général japonais Yamashita devant une commission militaire américaine à Manille, aux Philippines. La commission militaire a conclu que les troupes de Yamashita avaient commis des crimes à grande échelle, à la fois dans l’espace et dans le temps. Cette preuve pourrait être considérée comme une preuve prima facie que l’accusé avait connaissance des crimes ou qu’il avait manqué à son devoir de découvrir les normes de conduite de ses troupes. Le Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient (TMIEO) a également cité cette conclusion : « [...] si une telle personne avait ou aurait dû, sauf négligence ou étourderie, avoir cette connaissance, elle n’est pas excusée pour son inaction si sa fonction l’obligeait ou lui permettait de prendre des mesures pour empêcher de tels crimes ». [notre traduction] (TMIEO (Tokyo) Affaire des grands criminels de guerre, jugement, 4-12 novembre 1948, chapitre II(b)) Selon le jugement du TMIEO de Tokyo, un supérieur ne peut invoquer le manque de connaissances comme moyen de défense s’il a « commis une faute en omettant d’acquérir ces connaissances ». [notre traduction] Cela limite la capacité des commandants à utiliser l’ignorance comme moyen de défense abusif. (voir TPIY, affaire Mucić, 16 novembre 1998, para. 388 ; (se référant à la transcription officielle du procès de Tokyo, jugement du 4 novembre 1948, p. 48, 445)).

La jurisprudence internationale récente confirme qu’un supérieur ne peut pas être délibérément aveugle aux actes de ses subordonnés, en particulier lorsque les crimes sont nombreux ou lorsque le commandant se trouve à proximité des lieux où les crimes sont commis. Un supérieur qui ignore simplement les informations en sa possession qui permettent de conclure que des crimes sont commis ou sur le point d’être commis par ses subordonnés commet un manquement grave à son devoir. Il peut être tenu pour pénalement responsable en vertu de la doctrine de la responsabilité des supérieurs.

En 2003, la Chambre de première instance du TPIY a statué dans l’affaire Stakić que : « On peut présumer qu’un supérieur hiérarchique savait s’il avait les moyens de s’informer, et qu’il a délibérément négligé de le faire. » (Affaire Stakić, 31 juillet 2003, para. 460 (renvoyant également à l’arrêt d’appel Mucić, para. 226) et confirmé dans l’affaire Le Procureur c. Brđanin, Affaire no. IT-99-36-T, arrêt, 1er septembre 2004, para. 278).

En 2008, la Chambre d’appel du TPIY a rappelé dans l’affaire Strugar : « [...] il convient de rappeler qu’il suffit, pour qu’un supérieur soit jugé responsable sur la base de l’article 7 3) du Statut, de prouver qu’il disposait d’informations suffisamment alarmantes pour justifier un complément d’enquête. » (Affaire Strugar, 17 juillet 2008, para. 304 et voir également l’affaire Kordić et Čerkez, 26 février 2001, para. 437; affaire Mladić, 22 novembre 2017, para. 3570).

En 2015, la Chambre d’appel du TPIY a réaffirmé que le critère de la ‘raison de savoir’ en vertu de l’article 7(3) du Statut : « est remplie si le supérieur possédait des informations suffisamment alarmantes pour justifier une enquête plus approfondie ». [notre traduction] Elle a en outre précisé que : « ces informations ne doivent pas nécessairement fournir des détails spécifiques sur les actes illicites commis ou sur le point d’être commis, mais peuvent consister en des informations générales qui mettraient un supérieur en garde contre « d’éventuels actes illicites de la part de ses subordonnés. » [notre traduction] (Affaire Popović, 30 janvier 2015, para. 1910 ; (confirmé dans l’affaire Karadzić, 24 mars 2016, para. 586) ; affaire Mladić, 22 novembre 2017, para. 3570; affaire Prlić, 29 novembre 2017, paras. 3174, 3177 et voir au TPIR l’affaire Ndindiliyimana, 11 février 2014, para. 397).

Le fait qu’un commandant n’ait pas puni les crimes antérieurs de son (ses) subordonné(s) pourrait être un facteur pertinent pour déterminer s’il possédait « des informations suffisamment alarmantes pour le mettre en garde contre le risque que des crimes similaires soient ultérieurement commis par des subordonnés et justifier une enquête plus approfondie ». [notre traduction] (Affaire Karadzić, 24 mars 2016, para. 586).

Dans l’affaire Bemba, la Chambre préliminaire de la CPI a approuvé les facteurs retenus par les tribunaux ad hoc : « À cet égard, la Chambre considère que l’article 28‐a du Statut envisage deux normes distinctes pour ce qui est de l’élément de faute. La première, dénotée par le mot « savait », exige l’existence d’une connaissance effective » (Décision Bemba sur la confirmation des charges, 15 juin 2009, para. 429). La Chambre préliminaire a ajouté que : « S’agissant de la connaissance effective par le suspect du fait que ses forces ou ses subordonnés commettaient ou allaient commettre un crime, la Chambre est d’avis que pareille connaissance ne saurait être « présumée ». » (para. 430) et que « La norme « aurait dû savoir » exige que « [TRADUCTION] le supérieur ait simplement négligé de se renseigner » sur le comportement illégal de ses subordonnés » (para. 432). La Chambre préliminaire a conclu que « La Chambre est donc d’avis que la norme « aurait dû savoir » exige que le supérieur hiérarchique ait pris l’initiative de mettre en place les mesures nécessaires pour s’informer sur le comportement de ses troupes et de se renseigner, indépendamment de la disponibilité ou non d’informations à ce moment‐là, sur la commission du crime. L’historique de la rédaction de cette disposition révèle que les auteurs du Statut avaient l’intention d’adopter une position plus stricte à l’égard des chefs militaires et assimilés qu’à l’égard d’autres supérieurs qui répondent aux paramètres exposés à l’article 28‐b du Statut. Cela se justifie par la nature et le type de responsabilités confiées à cette catégorie de supérieurs hiérarchiques. » (para. 433).

C. Le manquement à l'obligation de prévenir, d'enquêter, de signaler ou de punir

Le principe de la responsabilité pénale individuelle des supérieurs qui n’ont pas empêché ou puni les crimes commis par leurs subordonnés est un principe bien établi du droit coutumier international. Ce principe a été constamment réaffirmé par les tribunaux pénaux internationaux ad hoc. (voir TPIY, Procureur c. Limaj et al., Affaire No. IT-63-06-T, arrêt, 30 novembre 2005, para. 519 ; affaire Halilović, 16 novembre 2005, para. 55; Le Procureur c. Strugar, Affaire no. IT-01-42-T, arrêt, 31 janvier 2005, para. 357 ; affaire Popović et al., 30 janvier 2015, para. 1943 ; affaire Karadzić, 24 mars 2016, paras. 307, 587; affaire Prlić, 29 novembre 2017, paras. 3138, 3140 et au TPIR, affaire Nizeyimana, 29 septembre 2014, para. 204 et affaire Butare, 14 décembre 2015, para. 1268).

La Chambre d’appel du TPIY a déclaré qu’un supérieur peut être tenu pénalement responsable du fait que ses subordonnés ont planifié, incité à commettre, ordonné ou commis un crime ou se sont rendus complices d’un crime (Le Procureur c. Orić, Affaire no. IT-03-68-A, arrêt, 3 juillet 2008, para. 21 (affaire Orić). Elle a également confirmé que la responsabilité des supérieurs englobe toutes les formes de comportement criminel des subordonnés, non seulement la ‘commission’ de crimes au sens étroit du terme, mais aussi tous les autres modes de participation. Elle englobe les actes des « subordonnés, qu’ils aient commis un crime au sens strict du terme, ou qu’ils y aient autrement participé ainsi que le mais qui n’ont pas physiquement commis le crime. » (Procureur c. Blagojević et Jokić, Affaire no. IT-02-60-A, arrêt, 9 mai 2007, para. 280 et voir également les paras. 281 et 282 (affaire Blagojević et Jokić) et affaire Kordić et Čerkez, 26 février 2001, para. 401; affaire Mucić, 16 novembre 1998, para. 346 ; affaire Blaškić, 3 mars 2000, para. 294; affaire Orić, 3 juillet 2008, para. 18 ; affaire Karadzić, 24 mars 2016, para. 579 ainsi qu’au TPIR, l’affaire Kayishema et Ruzindana, 21 mai 1999, paras. 229-231 et l’affaire Nizeyimana, 29 septembre 2014, para. 347).

Le devoir d’un commandant exige qu’il prenne des mesures pour prévenir, réprimer ou punir les crimes commis par ses subordonnés. La jurisprudence internationale reconnaît qu’un commandant peut s’acquitter de son devoir de punition en menant une enquête disciplinaire et en infligeant une sanction et/ou en soumettant l’affaire à d’autres autorités compétentes.

En 2008, la décision de la Chambre d’appel du TPIY dans l’affaire Hadžihasanović et Kubura a confirmé que l’obligation de prévenir et l’obligation de punir doivent être considérées comme des obligations distinctes. Elle a estimé que le fait de prendre des mesures préventives pour éviter que des allégations de mauvais traitements de civils et de prisonniers par un groupe militaire ne se reproduisent remplit l’obligation de prévenir, mais que le fait de ne pas enquêter sur l’allégation initiale ne permet pas de confirmer les faits, d’identifier et de punir les auteurs, et équivaut à une violation de l’obligation de punir. (Le Procureur c. Hadžihasanović et Kubura, Affaire no. IT-01-47-A, arrêt, 22 avril 2008, paras. 148 et 154-155 ; voir également l’affaire Karadzić, 24 mars 2016, para. 589 et l’affaire Mladić, 22 novembre 2017, para. 3571).

En 2009, la Chambre préliminaire de la CPI, dans sa décision confirmant les charges à l’encontre de Bemba, a établi une distinction entre les trois devoirs des commandants : « Pour juger un suspect responsable en vertu de la responsabilité des supérieurs hiérarchiques, il est nécessaire, une fois qu’il est satisfait à l’élément psychologique, de prouver qu’il a à tout le moins manqué à l’un des trois devoirs énumérés à l’article 28‐a‐ii du Statut : le devoir d’empêcher les crimes, celui d’en réprimer l’exécution ou celui d’en référer aux autorités compétentes aux fins d’enquête et de poursuites » (Décision Bemba sur la confirmation des charges, 15 juin 2009, para. 435).

En ce qui concerne la relation entre ces obligations, la Chambre préliminaire a souligné que « les trois devoirs [...] naissent à trois moments distincts de la commission des crimes : avant, pendant et après. De ce fait, le manquement à chacun de ces devoirs contrevient à l’article 28‐a du Statut de manière distincte574. Un chef militaire ou assimilé peut par conséquent être tenu pénalement responsable d’un ou plusieurs manquements à ces devoirs pour un même crime sous‐jacent. Partant, lorsqu’un chef n’a pas empêché l’exécution de crimes dont il avait ou aurait dû avoir connaissance, il ne peut racheter cette omission en se conformant au devoir de réprimer l’exécution des crimes ou d’en référer aux autorités compétentes. » (Décision Bemba sur la confirmation des charges, 15 juin 2009, paras. 435 et 436 (confirmé dans le jugement de première instance de l’affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 201).

1. L'obligation de prendre toutes les mesures nécessaires et raisonnables/possibles pour prévenir et punir

La question de savoir si un commandant s’est acquitté de son obligation de prendre toutes les mesures nécessaires et raisonnables en son pouvoir pour prévenir et punir ses subordonnés a fait l’objet de nombreux débats juridiques. La capacité et l’aptitude du commandant peuvent varier en fonction des circonstances et des faits. Toutefois, l’obligation de prendre toutes les mesures nécessaires et raisonnables signifie clairement qu’il ne suffit pas de prendre certaines mesures pour s’acquitter de cette obligation. Les tribunaux pénaux internationaux identifient une série de mesures nécessaires, notamment l’enquête, le rapport, la prévention, la punition et les sanctions disciplinaires et pénales.

Selon la jurisprudence des tribunaux ad hoc et de la CPI : « les mesures ‘nécessaires’ sont celles qui sont appropriées pour que le commandant s’acquitte de son obligation, et les mesures ‘raisonnables’ sont celles qui relèvent raisonnablement du pouvoir matériel du commandant. » [notre traduction] (TPIY, affaire Popović, 30 janvier 2015, para. 1927; voir également affaire Karadzić, 24 mars 2016, para. 5844 ; affaire Mladić, 22 novembre 2017, para. 3571 ; affaire Prlić, 29 novembre 2017, para. 3180 et à la CPI, affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 198).

En 2016, la Chambre de première instance de la CPI a rappelé et identifié plusieurs mesures que les commandants doivent prendre pour empêcher la commission de crimes :

(i) Veiller à ce que les forces soient formées de manière adéquate au DIH ;

(ii) obtenir des rapports attestant que les actions militaires ont été menées conformément au droit international ;

(iii) émettre des ordres visant à mettre les pratiques pertinentes en conformité avec les règles de la guerre ;

(iv) prendre des mesures disciplinaires pour empêcher la commission d’atrocités par les forces placées sous le commandement du commandant ;

(v) Donner des ordres visant spécifiquement à prévenir les crimes, par opposition à de simples ordres de routine ;

(vi) protester contre les comportements criminels ou les critiquer ;

(vii) insister auprès d’une autorité supérieure pour que des mesures immédiates soient prises ;

(viii) reporter des opérations militaires ;

(ix) Suspendre, exclure ou redéployer des subordonnés violents ;

(x) Conduire les opérations militaires de manière à réduire le risque de crimes spécifiques ou à supprimer les occasions de les commettre. (Affaire Bemba, 21 mars 2016, paras. 203-204).

• À la suite de l’affaire Čelebići, la Chambre d’appel du TPIY a toutefois réaffirmé que « nul ne peut être tenu d’accomplir l’impossible » [notre traduction] en expliquant que l’obligation du commandant de prendre les mesures nécessaires et raisonnables « [...] se limite à celles qui sont réalisables, de sorte qu’aucune responsabilité n’incombe à un supérieur pour lequel l’accomplissement de l’obligation de punir n’était pas possible dans les circonstances du moment ». [notre traduction] La notion de faisabilité renvoie aux mesures qui sont réalistes et pratiques dans les circonstances. (Affaire Popović, 30 janvier 2015, paras. 1928-1929 (renvoyant à l’affaire Mucić, 16 novembre 1998, para. 395)).
• En 2007, la Chambre de première instance du Tribunal spécial pour la Sierra Leone dans l’affaire Fofana et Kondewa a déclaré que : « La Chambre est d’avis que le devoir imposé à un supérieur de punir les délinquants subalternes inclut l’obligation d’enquêter sur le crime ou de faire enquêter sur l’affaire pour établir les faits afin d’aider à déterminer la ligne de conduite à adopter. Le supérieur a l’obligation de prendre des mesures actives pour s’assurer que l’auteur de l’infraction sera puni. La Chambre estime en outre que pour s’acquitter de son obligation, le supérieur peut exercer ses propres pouvoirs de sanction ou, s’il ne dispose pas de tels pouvoirs, dénoncer l’auteur de l’infraction aux autorités compétentes. » [notre traduction] (Procureur c. Fofana et Kondewa, Affaire no. SCSL-04-14-T, arrêt, 2 août 2007, para. 250 (en référence aux affaires Strugar, Halilović et Kordić et Čerkez du TPIY; voir aussi l’affaire Popović, 30 janvier 2015, paras. 1932-1933 et 1944).

• En 2008, l’arrêt de la Chambre d’appel du TPIY dans l’affaire Hadžihasanović et Kubura a estimé que les mesures disciplinaires peuvent, dans certaines circonstances, suffire à remplir l’obligation des supérieurs hiérarchiques de prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir et punir : « On ne saurait exclure que, dans les circonstances particulières d’une affaire, il suffise que le supérieur prenne des mesures disciplinaires pour s’acquitter de l’obligation qui lui est faite par l’article 7 3) du Statut de punir les auteurs des crimes. (Affaire Hadžihasanović et Kubura, 22 avril 2008, para. 33).

  Toutefois, la Chambre d’appel a confirmé qu’en raison de la gravité des crimes commis en l’espèce par les auteurs, Enver Hadžihasanović ne pouvait se contenter de l’imposition d’une mesure punitive, consistant en une détention n’excédant pas 60 jours, étant donné que les crimes comprenaient des meurtres et des traitements cruels de prisonniers. (para. 152) La Chambre d’appel a rappelé qu’un supérieur n’est pas tenu de punir directement ses subordonnés et qu’il peut s’acquitter de son devoir disciplinaire en signalant tout crime aux autorités compétentes. (para. 154). En l’espèce, la Chambre d’appel a jugé que la notification au procureur local des crimes commis par le subordonné, en plus de la sanction imposée par l’organe disciplinaire militaire, satisfaisait à l’obligation de prendre des mesures raisonnables et nécessaires pour punir les crimes commis par les subordonnés. (para. 154).

• En 2017, la Chambre d’appel du TPIY a souligné l’importance de prendre en compte la gravité des crimes commis par les subordonnés lors d’une condamnation en vertu de l’article 7(3) du Statut. Elle a déclaré que : « [...] la gravité des crimes d'un subordonné reste une ‘considération essentielle’ dans l'évaluation de la gravité du propre comportement du supérieur lors de la détermination de la peine. » Par conséquent, lors de l’évaluation de la gravité d’un crime, il est nécessaire de prendre en compte deux éléments : « (1) la gravité du crime sous-jacent commis par le subordonné de la personne condamnée ; et (2) la gravité de la propre conduite de la personne condamnée qui n'a pas empêché ou puni les crimes sous-jacents. » [notre traduction] (Affaire Prlić, 29 novembre 2017, para. 3238)

  2. La responsabilité liée au devoir de prévention n’est pas limitée par le fait qu’un supérieur n’a pas le pouvoir de punir. 

• Le TPIR a considéré que la position élevée de Bagosora au sein du ministère de la Défense et son accès aux officiers militaires supérieurs, comme en témoigne sa participation à des réunions avec eux, lui donnaient la possibilité de signaler des incidents aux officiers militaires concernés et de déclencher des enquêtes, même s’il n’avait pas de pouvoir de sanction direct. (Affaire Bagosora, 14 décembre 2011, para. 510).
• Le 8 juin 2018, la Chambre d’appel de la CPI a rendu son verdict dans l’affaire Bemba après une décennie de procédure. L’affaire a été marquée par de nombreux débats et opinions dissidentes sur la question de savoir si Bemba exerçait un contrôle effectif sur les troupes accusées d’avoir commis des crimes. En outre, des débats ont eu lieu sur la question de savoir si les mesures prises par le commandant pour prévenir et punir étaient suffisantes pour répondre à l’exigence de prendre toutes les mesures nécessaires et raisonnables. L’intention de limiter la responsabilité pénale du commandant a été affirmée dans une opinion individuelle et dissidente des juges. Cependant, la décision finale d’acquittement était basée sur la faiblesse des preuves factuelles étayant l’accusation, ce qui ne permettait pas à la Cour de condamner au-delà de tout doute raisonnable. Par conséquent, il est difficile de savoir dans quelle mesure le raisonnement de la Cour sur le devoir du commandant restera incontesté. La Chambre d’appel a réaffirmé le principe juridique selon lequel la responsabilité du commandement doit être évaluée en fonction des circonstances spécifiques de l’affaire et dépend donc fortement de la disponibilité des preuves matérielles recueillies au cours de l'enquête judiciaire. Elle a notamment rappelé que :

« La portée de l’obligation de prendre « toutes les mesures nécessaires et raisonnables » est intrinsèquement liée à l’étendue de la capacité matérielle d’un chef militaire d’empêcher ou de réprimer l’exécution de crimes ou d’en référer aux autorités compétentes aux fins d’enquête et de poursuites336. En effet, on ne saurait reprocher à un chef militaire de n’avoir pas fait quelque chose qu’il n’avait pas le pouvoir de faire. » (para. 167).

La Chambre d’appel a estimé que pour déterminer si un commandant avait pris toutes les « mesures nécessaires et raisonnables », il fallait prendre en compte les mesures dont il disposait dans les circonstances de l’époque. Cette affirmation est conforme à la jurisprudence internationale. (para. 168).

Elle a également affirmé que : « Pour autant, un chef militaire n’est pas tenu de prendre chacune des mesures possibles qui sont à sa disposition. Malgré le lien entre sa capacité matérielle de prendre des mesures (qui est directement liée à son niveau d’autorité) et ce qu’on aurait raisonnablement pu attendre de lui, un chef militaire n’est pas tenu d’employer toute mesure imaginable parmi l’arsenal de mesures dont il dispose, indépendamment de toute considération de proportionnalité et de faisabilité. L’article 28 exige uniquement des chefs militaires qu’ils fassent ce qui est nécessaire et raisonnable dans les circonstances. » (para. 169).

La Chambre d’appel est même allée plus loin en déclarant que :« Pour évaluer le caractère raisonnable des mesures, la Cour doit tenir compte d’autres paramètres tels que les réalités opérationnelles sur le terrain auxquelles le chef militaire concerné devait faire face à l’époque. L’article 28 du Statut ne crée pas une forme de responsabilité sans faute. Les chefs militaires sont autorisés à faire des analyses coûts/bénéfices lorsqu’ils décident quelles mesures prendre, en tenant compte de leur responsabilité générale d’empêcher et de réprimer l’exécution de crimes par leurs subordonnés. » (para. 170).

Un commandant peut prendre en compte l’effet des mesures visant à prévenir ou à réprimer les comportements criminels sur les opérations en cours ou prévues et peut choisir la mesure la moins perturbatrice tant que l’on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle permette de réprimer ou de prévenir les crimes. Il est important d’éviter de juger les actions d’un commandant avec le bénéfice d’informations rétrospectives qui n’étaient pas disponibles au moment de la décision du commandant. La simple comparaison du fait que certains crimes ont été commis par les subordonnés d’un commandant avec une liste de mesures que le commandant aurait hypothétiquement pu prendre ne démontre pas, en soi, que le commandant a agi de manière déraisonnable à l’époque. « La chambre de première instance doit exposer en termes spécifiques ce qu’il aurait dû faire concrètement. Les conclusions tirées dans l’abstrait sur ce qu’un chef militaire aurait théoriquement pu faire sont aussi inutiles que problématiques, en particulier parce qu’elles sont très difficiles à réfuter. En fait, c’est à la chambre de première instance qu’il incombe de démontrer par son raisonnement que le chef militaire n’a pas pris des mesures spécifiques et concrètes qui étaient à sa disposition et qu’un chef militaire raisonnablement diligent les aurait prises dans des circonstances comparables. Il n’incombe pas à l’accusé de montrer que les mesures qu’il a prises étaient suffisantes. » (para. 170).

D. La position hiérarchique comme circonstance aggravante

Le TPIR et le TPIY ont considéré la question de la position hiérarchique de l’accusé comme une circonstance aggravante. En particulier, le TPIY a déclaré que : « le pouvoir hiérarchique ne constitue pas en soi une circonstance aggravante, mais que l’abus de ce pouvoir peut être considéré comme tel. » (Procureur c. Đorđević, Affaire no. IT-05-87/1-A, arrêt, 27 janvier 2014, paras. 939-940 (affaire Đorđević) ; Procureur c. Tolimir, affaire no. IT-05-88/2-A, arrêt, 8 avril 2015, para. 643 (affaire Tolimir)). Lorsqu’un commandant est accusé en vertu des articles 7(1) et 7(3) ou des articles 6(1) et 6(3) du Statut du TPIY ou du TPIR, et lorsque les exigences juridiques des deux articles sont remplies, la position de supérieur de l’accusé devient en soi une circonstance aggravante. Étant donné que la responsabilité au titre des deux séries d’articles se rapporte au même chef d’accusation et au même ensemble de faits, la position de supériorité n’est considérée comme une circonstance aggravante que dans le but d’éviter une double peine. (TPIY, affaire Đorđević, 27 janvier 2014, para. 939 ; affaire Popović, 30 janvier 2015, para. 1806 ; affaire Karadzić, 24 mars 2016, para. 591 ; affaire Mladić, 22 novembre 2017, para. 5166 et au TPIR, affaire Karemera et Ngirumpatse, 29 septembre 2014, paras. 338-339 et l’affaire Butare, 14 décembre 2015, para. 1254).

Le fait que l’accusé occupait un poste ministériel élevé au moment où il a commis lesdits crimes annule les circonstances atténuantes. (Procureur c. Kambanda, Affaire no. ICTR-97-23-S, Jugement et sentence, 4 septembre 1998, paras. 61 et 62).

Le fait que l’accusé ait abusé de son autorité et ait joué un rôle prépondérant dans la commission des crimes est considéré comme une circonstance aggravante. (TPIR, Procureur c. Rutaganda, Affaire no. ICTR-96-3-T, jugement et sentence, 6 décembre 1999, paras. 468-470 et l’affaire Musema, 27 janvier 2000, paras. 1000-1004, ainsi qu’au TPIY, Procureur c. Plavsic, Affaire no. IT-00-39 & 40/1, 27 février 2003, para. 57 ; Procureur c. Simić, Affaire no. IT-95-9/2-S, Sentence, 17 octobre 2002, para. 67 ; Procureur c. Sikirica et al., Affaire no. IT-95-8-S, Sentence, 13 novembre 2001, paras. 138 et 139 et 172 ; Le Procureur c. Krstić, Affaire no. IT-98-33-T, arrêt, 2 août 2001, para. 709 ; affaire Kunarac, 22 février 2001, para. 863 et affaire Blaškić, 3 mars 2000, para. 788).

Au-delà de la question de la hiérarchie et du commandement, les tribunaux internationaux ont estimé que le fait de commettre un crime dans l’exercice d’une fonction publique - telle que celle d’un policier - peut être considéré comme une circonstance aggravante. (TPIY, Procureur c. Mrđa, Affaire no. IT-02-59-S, Sentence, 31 mars 2004, para. 51). Ce n’est pas la position d’autorité seule qui compte, mais la position combinée à la manière dont l’autorité est exercée. Par exemple, l’abus d’une position supérieure peut être considéré comme une circonstance aggravante. (TPIY, affaire Blagojević et Jokić, 9 mai 2007, para. 324 ; affaire Đorđević, 27 janvier 2014, paras. 939-940 ; affaire Tolimir, 8 avril 2015, para. 643 ; au TPIR, Procureur c. Simba, affaire no. ICTR-01-76-A, arrêt, 27 novembre 2007, para. 284 et à la CPI, affaire Bemba, 21 mars 2016, para. 181).

E. Le principe de causalité

Les tribunaux pénaux internationaux ont confirmé que la responsabilité pénale d’un commandant est liée à l’existence d’un acte criminel commis par lui ou par ses subordonnés. Un supérieur ne peut être tenu responsable d’un crime qui n’a pas été établi et prouvé au-delà de tout doute raisonnable. La preuve du crime nécessite la détermination judiciaire des faits criminels et de l'intention criminelle des auteurs.

Cependant, en ce qui concerne la responsabilité pénale des commandants, il n’est pas nécessaire de prouver leur intention criminelle, ni qu’ils partageaient la même intention criminelle que leurs subordonnés.

Le TPIR a clarifié la responsabilité pénale des supérieurs dans la commission du génocide et d'autres crimes de guerre et crimes contre l’humanité au Rwanda. Cela a été illustré dans l’affaire Bagosora. La Chambre d’appel a noté que, pour une condamnation en tant que supérieur en vertu de l’article 6(3) du Statut du TPIR, il n’est pas nécessaire que l’accusé ait eu la même intention que l’auteur du crime. Il suffit de prouver que l’accusé savait ou avait des raisons de savoir que le subordonné était sur le point de commettre ou avait commis un tel acte. (Affaire Bagosora, 14 décembre 2011, para. 384).

Dans le même ordre d’idées, le principe de causalité a été appliqué dans le cas du général Gotovina et a conduit à son acquittement. La Chambre d’appel a estimé que la Chambre de première instance avait mal évalué les allégations de crimes de guerre commis par ses subordonnés au cours de l’opération militaire, en particulier les attaques aveugles et systématiques contre les civils. L’absence de preuve, au-delà de tout doute raisonnable, concernant les crimes attribués aux subordonnés de Gotovina a exonéré ce dernier de l’accusation d’avoir omis, en tant que commandant, de prévenir et de punir ces crimes non prouvés. (Le Procureur c. Gotovina et Markać, Affaire no. IT-06-90-A, arrêt, 16 novembre 2012, paras. 130-136).