Proportionnalité

A. La Cour international de justice (CIJ)

La CIJ a rappelé que « la légitime défense [...] ne justifie que des mesures proportionnelles à l’attaque armée et nécessaires pour y répondre, règle bien établie en droit international coutumier » (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci [Nicaragua c. États-Unis d’Amérique], fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p. 14, para. 176).

Dans l’affaire concernant l’usage des armes nucléaires des armes nucléaires soumise à la CIJ les contributions de nombreux États, y compris des États non-parties au Protocole additionnel I, ou qui n’y étaient pas parties à l’époque, ont invoqué le principe de proportionnalité pour déterminer si une attaque aux armes nucléaires violerait le DIH. Dans son avis consultatif de 1996 sur la légalité de l’utilisation des armes nucléaires, la Cour a reconnu l’applicabilité du principe de proportionnalité dans les situations de légitime défense et de conflit armé. Elle a rappelé qu’il existe une « règle spécifique selon laquelle la légitime défense ne justifie que des mesures proportionnelles à l'attaque armée et nécessaires pour y répondre, règle bien établie dans le droit international coutumier ». Elle a également affirmé qu’« un recours à la force qui est proportionné en vertu du droit de la légitime défense doit, pour être licite, satisfaire également aux exigences du droit applicable dans les conflits armés, qui comprennent en particulier les principes et les règles du droit humanitaire et l’obligation d’évaluer si une action est conforme aux principes de nécessité et de proportionnalité » (paras. 41-44). Dans son opinion séparée, le juge Higgins a en outre estimé que « le principe de proportionnalité, même s’il n’est pas spécifiquement mentionné, est reflété dans de nombreuses dispositions du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève de 1949. Ainsi, même une cible légitime ne peut être attaquée si les pertes civiles collatérales sont disproportionnées par rapport au gain militaire spécifique de l’attaque » (Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, 8 juillet 1996, C.I.J. Recueil 1996, paras. 41-44, p. 245 et Opinion dissidente du juge Higgins, para. 20, p. 587).

B. Le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY)

Selon le TPIY, le principe de proportionnalité signifie que les dommages accidentels et involontaires causés à la population civile lors d’une attaque militaire ne doivent pas être excessifs par rapport à l’avantage militaire direct obtenu.

Dans l’affaire Kupreškić, la Chambre de première instance du TPIY a fait référence au principe de proportionnalité dans le contexte des représailles militaires et de la conduite des hostilités. En ce qui concerne les représailles proportionnées, la Chambre de première instance a affirmé que « même lorsqu’elles sont jugées légales, les représailles sont limitées par a) le principe selon lequel elles doivent être une mesure de dernier recours pour imposer à l’adversaire de respecter des règles de droit (ce qui suppose entre autres qu’elle ne peuvent être exercées qu’après un avertissement préalable qui n’est pas parvenu à faire cesser la conduite de l’adversaire), b) l’obligation de prendre des précautions particulières avant de les mettre en œuvre (elles ne peuvent être décidées qu’à l’échelon politique ou militaire le plus élevé, en d’autres termes, la décision ne peut être prise par les commandants sur le terrain), c) le principe de la proportionnalité (qui suppose que les représailles ne doivent pas être excessives par rapport à l’acte de guerre illégal qui les précède, mais aussi qu’elles doivent cesser dès qu’il est mis fin à cet acte illégal) et d) les "considérations élémentaires d’humanité" » (Procureur c. Kupreškić et al., affaire no. IT-95-16-T, arrêt, 14 janvier 2000, para. 535 (Jugement Kupreškić).

En ce qui concerne la conduite des hostilités, la Chambre de première instance a déclaré dans la même affaire qu’« il demeure indiscutable que, même si certaines des victimes étaient des combattants, un grand nombre d’entre elles étaient des civils. On doit souligner ici le caractère sacro-saint du devoir de protéger les civils duquel découle notamment le caractère absolu que revêt l’interdiction de représailles contre ceux-ci. Même s’il peut être prouvé que la population musulmane d’Ahmici n’était pas uniquement composée de civils mais qu’elle comportait des éléments armés, cela ne suffirait encore pas à justifier des attaques généralisées et sans discrimination contre des civils. En effet, même dans une situation de conflit armé total certaines normes fondamentales, telles les règles de proportionnalité, rendent cette conduite manifestement illégale ». (Kupreškić, arrêt, para. 513).

Elle a également réaffirmé que : « [s]’agissant d’attaques contre des objectifs militaires qui causent des dommages aux civils, un principe général du droit international prescrit que l’on prenne des précautions raisonnables lors de l’attaque d’objectifs militaires pour éviter que les civils pâtissent inutilement d’une imprudence. Ce principe, […] a toujours été appliqué en association avec le principe de proportionnalité, en vertu duquel les dommages incidents (et involontaires) causés aux civils lors d’une attaque militaire ne doivent pas être disproportionnés à l’avantage militaire direct qu’elle procure. De surcroît, même si les attaques sont dirigées contre des cibles militaires légitimes, elles sont illégales si elles emploient des moyens ou des méthodes de guerres aveugles, ou si elles sont menées de manière à causer sans discernement des dommages aux civils. Ces principes sont en partie exprimés aux articles 57 et 58 du Protocole additionnel I de 1977. Il paraîtrait que ces dispositions font maintenant partie du droit international coutumier, non seulement parce qu’elles précisent et étoffent les normes générales antérieures, mais également parce qu’aucun État, y compris ceux qui n’ont pas ratifié le Protocole, ne semble les contester. Certes, ces deux dispositions elles-mêmes laissent une large discrétion aux belligérants en employant une formulation dont on peut considérer qu’elle laisse le dernier mot à l’attaquant. Toutefois, dans ce domaine, les "considérations élémentaires d’humanité", soulignées avec justesse par la Cour internationale de Justice dans les affaires du Canal de Corfou, Nicaragua et de la Licéité de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires, devraient entrer pleinement en jeu lors de l’interprétation et de l’application de règles internationales imprécises, du fait qu’elles illustrent un principe général de droit international. » (Kupreškić, Judgment, para. 524).

En 2000, à la suite de la campagne de bombardements de l’OTAN contre la République fédérale de Yougoslavie, le procureur du TPIY a créé une commission spéciale chargée d’examiner les éventuels crimes de guerre commis par l’OTAN. Dans la conclusion de cet examen, le TPIY reconnaît qu’il peut être plus facile d’énoncer un principe général de proportionnalité que de l’appliquer à une situation spécifique en raison de la nécessité de mettre en balance des valeurs et des quantités différentes. Dans la campagne de bombardements de l’OTAN contre la Serbie, le TPIY a affirmé que la question du respect du principe de proportionnalité devait être analysée au cas par cas, en fonction d’un critère objectif : l’évaluation du « commandement responsable ». Le TPIY a donc refusé de s’appuyer sur l’évaluation effectuée par une organisation de défense des droits humains. Il a plutôt considéré qu’une fois la décision d’appliquer le principe de proportionnalité prise, les questions qui restaient en suspens étaient notamment les suivantes :

(a) Quelles sont les valeurs relatives que l’on attribue aux avantages militaires obtenus et aux blessures et dommages infligés aux non combattants et aux biens civils ?

(b) Qu’est-ce que l’on prend en compte et qu’est-ce que l’on exclut quand on fait ce calcul ?

(c) Quelles sont les unités de mesures dans le temps et dans l’espace ?

(d) Dans quelles mesures un commandant militaire doit il exposer ses propres forces au danger pour limiter les dégâts causés aux civils ou à leurs biens ? (Rapport final au procureur du comité chargé d'examiner la campagne de bombardements de l’OTAN contre la République fédérale de Yougoslavie, TPIY, 13 juin 2000, para. 49, disponible en ligne au https://www.icty.org/en/press/final-report-prosecutor-committee-establi…).

C. La Cour pénale internationale (CPI)

Dans sa décision sur la demande d’autorisation du Procureur d’enquêter sur la situation en Géorgie auprès de la CPI, la Cour a identifié l’utilisation de certaines armes, méthodes et moyens de guerre comme indiquant une attaque indiscriminée ou disproportionnée. La CPI a souligné que les civils et les biens de caractère civil ont été attaqués de manière indiscriminée et disproportionnée par les forces armées géorgiennes et russes par l’utilisation d’armes à sous-munitions dans des zones peuplées et par des « attaques indiscriminées et disproportionnées au moyen de frappes aériennes, de tirs d’artillerie et de tirs de chars contre des civils et des biens de caractère civil ». [notre traduction] (Situation en Géorgie, affaire no. ICC-01/15-12-Anx1, Opinion individuelle du juge Péter Kovàcs, 27 janvier 2016, paras. 26-28).

D. La Cour européenne des droits de l'homme (CrEDH)

La jurisprudence de la CrEDH comprend une évaluation de la proportionnalité des dérogations adoptées par les États à certains droits de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) par rapport à l’objectif poursuivi.

Dans son arrêt dans l’affaire Aksoy c. Turquie, la CrEDH a rappelé qu’« il incombe à chaque Etat contractant, responsable de "la vie de [sa] nation", de déterminer si un "danger public" la menace et, dans l’affirmative, jusqu’où il faut aller pour essayer de le dissiper. En contact direct et constant avec les réalités pressantes du moment, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer sur la présence de pareil danger, comme sur la nature et l’étendue des dérogations nécessaires pour le conjurer. Partant, on doit leur laisser en la matière une ample marge d’appréciation. Les Etats ne jouissent pas pour autant d’un pouvoir illimité en ce domaine. La Cour a compétence pour décider, notamment, s’ils ont excédé la "stricte mesure" des exigences de la crise ». Par conséquent, les mesures dérogatoires doivent être strictement requises par les exigences de la situation (Aksoy c. Turquie, requête no. 21987/93, Arrêt, Cour [chambre], 18 décembre 1996, para. 68).

E. La Cour interaméricaine des droits de l'homme (CIDH)

Dans son arrêt de 1988, la CIDH a affirmé que « quelle que soit la gravité de certains actes et la culpabilité des auteurs de certains crimes, le pouvoir de l’État n’est pas illimité et l’État ne peut recourir à n’importe quel moyen pour parvenir à ses fins ». [notre traduction] (Velásquez Rodríguez c. Honduras, I/A Court H.R. [Ser. C.], no. 4, 1, arrêt, fond, 29 juillet 1988, para. 154).

F. La Cour suprême d'Israël

Dans un arrêt de 1999 examinant la légalité de l’utilisation de méthodes d’interrogatoire extraordinaires dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, la Cour suprême israélienne a affirmé que ni le droit international ni le droit national ne reconnaissaient la « défense de nécessité » pour l’utilisation de la torture ou de moyens physiques pendant les interrogatoires dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. La Cour a considéré que cet argument ne pouvait autoriser l’utilisation de moyens physiques pour permettre aux enquêteurs d’accomplir leurs tâches dans des circonstances de nécessité. La Cour a affirmé que les lignes directrices générales pour l’utilisation de moyens physiques pendant les interrogatoires doivent être fondées sur une autorisation légale et non sur des arguments de défense de la responsabilité pénale. La défense de « nécessité » ne peut constituer une base « ex ante » pour les règles régissant un interrogatoire (Comité public contre la torture en Israël c. l’État d’Israël et autres, HCJ 5100/94, 26 mai 1999, paras. 36-37).

Dans un arrêt de 2004 sur la légalité de l’intervention de l’armée israélienne à Rafah (bande de Gaza), la Cour suprême israélienne a reconnu que l’argument de la « nécessité » peut justifier une opération militaire, mais a rappelé qu’une telle opération militaire peut être légitime d’un point de vue militaire tout en étant illégale. La Cour a affirmé que les juges doivent examiner la légalité des opérations militaires à travers le prisme du principe de proportionnalité. Elle a précisé que le contrôle juridictionnel ne porte pas sur la sagesse de la décision de mener des opérations militaires. La question abordée par le contrôle juridictionnel est celle de la légalité des opérations militaires : « Nous présumons donc que les opérations militaires menées à Rafah sont nécessaires d’un point de vue militaire. La question qui se pose à nous est de savoir si ces opérations militaires satisfont aux critères nationaux et internationaux qui déterminent la légalité de ces opérations. Le fait que les opérations soient nécessaires d’un point de vue militaire ne signifie pas qu’elles soient légales d’un point de vue juridique. En effet, nous ne remplaçons pas le pouvoir discrétionnaire du commandant militaire en ce qui concerne les considérations militaires. C’est son domaine d’expertise. Nous examinons leurs conséquences du point de vue du droit humanitaire. C’est notre expertise ». [notre traduction] (Physicians for Human Rights et al. c. Commandant des Forces IDF à Gaza, HCJ 4764/04, 30 mai 2004, para. 9)

Dans un arrêt de 2005 examinant la politique israélienne d’assassinats ciblés dans le contexte de la lutte contre le terrorisme après la seconde Intifada, la Cour suprême israélienne a réaffirmé sa jurisprudence de 1999 sur le contrôle judiciaire de la proportionnalité des dérogations. Elle a réaffirmé la nécessité de trouver un équilibre entre les impératifs de sécurité nationale et les droits individuels : « Tout moyen efficace n’est pas forcément légal. La fin ne justifie pas les moyens [...] Cet équilibre fait peser une lourde charge sur les juges, qui doivent déterminer - conformément à la loi existante - ce qui est permis et ce qui est interdit ». [notre traduction] (Le Comité public contre la torture d’Israël et al. c. le Government d’Israël et al., HCJ 769/02, 11 décembre 2005, para. 63). La Cour a reconnu que le principe de proportionnalité est un principe général du droit international et l’un des principes fondamentaux du DIH en général, en particulier dans les situations d’occupation militaire (paras. 41 et 42).

Cependant, cette décision est ambiguë car elle crée une catégorie distincte de personnes protégées par les Conventions de Genève, pour le calcul de la proportionnalité, celle des civils « innocents ». Cela introduit un biais dans les dispositions du DIH, en particulier dans le contexte des conflits armés modernes ayant une dimension antiterroriste. L’expression « civils innocents » introduit un élément criminel dans la détermination du statut protégé des civils, qui peut être mieux établi devant un tribunal que sur le champ de bataille. Elle peut alimenter la suspicion générale à l’égard des individus et des populations résidant sous le contrôle d’acteurs non étatiques qualifiés de « terroristes ». En effet, ces personnes et populations risquent de ne pas être considérés comme des civils « innocents » dans le cadre de cette nouvelle catégorisation, en raison de leur simple présence et de leur soumission à ces groupes, même s’ils ne participent pas activement aux hostilités et s’abstiennent de devenir des combattants.

La Cour a jugé que :

[L]e principe de proportionnalité s’applique lorsque l’opération militaire est dirigée contre des combattants et des objectifs militaires, ou contre des civils au moment où ils participent directement aux hostilités, mais que des civils subissent également des dommages. La règle est que le préjudice causé aux civils innocents par les dommages collatéraux au cours des opérations de combat doit être proportionnel [...] Les civils peuvent subir un préjudice en raison de leur présence à l’intérieur d’un objectif militaire, comme les civils travaillant dans une base militaire; les civils peuvent subir un préjudice lorsqu’ils vivent ou travaillent dans des objectifs militaires ou passent à proximité de ceux-ci ; parfois, en raison d’une erreur, les civils subissent un préjudice même s’ils sont loin des objectifs militaires; parfois, les civils sont forcés de servir de « boucliers humains » pour empêcher l’attaque d’un objectif militaire, et ils subissent un préjudice de ce fait. Dans toutes ces situations, et dans d’autres situations similaires, la règle est que le préjudice causé aux civils innocents doit satisfaire, entre autres, aux exigences du principe de proportionnalité. [notre traduction] (para. 42).

Le principe de proportionnalité s’applique dans tous les cas où des civils sont blessés alors qu’ils ne participent pas directement aux hostilités. […] Une manifestation de ce principe coutumier se trouve dans le premier protocole, qui interdit les attaques sans discrimination (§ 51(4)). [notre traduction] (para. 43).

Le test de proportionnalité détermine que l’attaque contre des civils innocents n’est pas autorisée si les dommages collatéraux qui leur sont causés ne sont pas proportionnés à l’avantage militaire (en protégeant les combattants et les civils). En d’autres termes, l’attaque est proportionnée si l’avantage découlant de la réalisation de l’objectif militaire approprié est proportionnel aux dommages causés aux civils innocents lésés par cette attaque. Il s’agit d’un critère fondé sur des valeurs. Il repose sur un équilibre entre des valeurs et des intérêts contradictoires [...] Il est accepté dans le droit national de plusieurs pays. Il constitue un critère normatif central pour l’examen de l’activité du gouvernement en général, et de l’armée en particulier, en Israël. [notre traduction] (para. 45).

Cet aspect de la proportionnalité n’est pas requis en ce qui concerne les dommages causés à un combattant ou à un civil participant directement aux hostilités au moment où le dommage est causé. En effet, un civil qui participe aux hostilités met sa vie en danger et peut, comme un combattant, faire l’objet d’une attaque mortelle. Cette mise à mort est autorisée. Toutefois, cette proportionnalité est requise dans tous les cas où un civil innocent est blessé. Ainsi, les exigences de proportionnalité stricto sensu doivent être remplies dans un cas où l’atteinte au terroriste s’accompagne de dommages collatéraux causés à des civils innocents proches. [...] Il est difficile d’atteindre cet équilibre. Ici aussi, il faut procéder au cas par cas, tout en réduisant la zone de désaccord. Prenons le cas habituel d’un combattant, ou d’un terroriste sniper qui tire sur des soldats ou des civils depuis son balcon. Tirer sur lui est proportionnel même si cela a pour conséquence de blesser un voisin ou un passant civil innocent. Ce n’est pas le cas si l’immeuble est bombardé depuis les airs et que de nombreux résidents et passants sont blessés [...]. Les cas difficiles sont ceux qui se situent entre les exemples extrêmes. Là, un examen méticuleux de chaque cas est requis; il faut que l’avantage militaire soit direct et anticipé (voir §57(2)(iii) du Premier Protocole). En effet, en droit international comme en droit interne, la fin ne justifie pas les moyens. Le pouvoir de l’Etat n'est pas illimité. Tous les moyens ne sont pas permis [...] Cependant, lorsque des hostilités se produisent, des pertes sont causées. Le devoir de l’État de protéger la vie de ses soldats et de ses civils doit être mis en balance avec son devoir de protéger la vie des civils innocents blessés lors d’attaques contre des terroristes. Cet équilibre est difficile à trouver lorsqu’il s'agit de la vie humaine. Il soulève des problèmes moraux et éthiques [...] Malgré la difficulté de cette mise en balance, il n’y a pas d’autre choix que de l’effectuer. [notre traduction] (para. 46).

L’approche est similaire en ce qui concerne la proportionnalité. La décision sur la question de savoir si l’avantage découlant de la frappe préventive est proportionné aux dommages collatéraux causés aux civils innocents lésés par cette frappe est une question juridique dont l’expertise est entre les mains du pouvoir judiciaire. La proportionnalité n’est pas une norme de précision. Il y a parfois plusieurs façons de remplir ses conditions. Une zone de proportionnalité est créée. C’est aux frontières de cette zone que la Cour veille. La décision prise à l’intérieur de cette zone relève du pouvoir exécutif. C'est sa marge d’appréciation. [notre traduction] (para. 58).