Coutume
La coutume a été définie par la Cour internationale de justice (CIJ) comme « la preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit » (art. 38 du statut de la CIJ). C’est l’une des plus anciennes sources du droit, en marge du droit écrit et codifié par les lois nationales et les traités ou conventions internationales.
En droit international, les États créent le droit en exprimant leur volonté dans des conventions internationales, on parle dans ce cas de droit international conventionnel, mais également à travers leurs propres comportements. Une pratique ou un comportement répété et considéré comme légitime par les États crée des précédents et acquiert petit à petit l’autorité du droit international coutumier. Un manquement à cette coutume devient alors une violation du droit. Cette violation ne fait pas disparaître l’existence de la règle coutumière. Le droit conventionnel écrit ne représente donc qu’une partie du droit international. Le droit coutumier permet de faire face aux situations et cas non précisément prévus par le droit conventionnel ou aux problèmes d’interprétations contradictoires du contenu de ce droit par les États. La coutume joue un rôle très important dans le droit des conflits armés et de l’action humanitaire car elle permet de codifier les interactions entre des États d’une part et des entités non étatiques de l’autre.
Le droit international humanitaire coutumier
La Commission du droit international a reconnu en 1980 que ces quatre conventions expriment « les principes généraux de base du droit humanitaire ». Le secrétaire général de l’ONU a également estimé dans son rapport sur la création du tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie que les Conventions de Genève faisaient partie du droit international coutumier (rapport S/25704 du 3 mai 1993). Le Conseil de sécurité a également approuvé ce rapport dans sa résolution 827 (25 mai 1993).
En 2005, le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) a publié une étude sur le droit international humanitaire (DIH) coutumier mettant en lumière l’existence de 161 règles coutumières dans ce domaine. Cette étude, fruit d’un travail approfondi basé sur la pratique des États en matière de DIH, a permis d’identifier les règles considérées comme contraignantes par les États dans les conflits armésinternationaux et non internationaux. Elle a par ailleurs mis en évidence qu’un grand nombre de règles de droit international coutumier s’appliquent de façon identique dans les deux types de conflits armés tant internationaux que non internationaux. L’existence de ces règles de droit coutumier simplifie l’interprétation et facilite l’application des règles du DIH. Elle renforce également la sécurité juridique en matière d’applicabilité du droit humanitaire dans la mesure où l’autorité et la valeur de ces 161 règles est établie en dehors de toute procédure de signature et de ratification par les États impliqués dans une situation concrète (Voir ▹ Droit international humanitaire ).
▸ Droit, droit international ▹ Convention internationale ▹ Hiérarchie des normes ▹ Droit naturel, droit religieux, droit positif ▹ Garanties fondamentales ▹ Cour internationale de justice .
Jurisprudence
Dans son jugement dans l’affaire du Nicaragua, la Cour internationale de justice a précisé que les violations d’une règle coutumière ne permettaient pas de faire disparaître l’existence de cette règle. « La Cour ne pense pas que, pour qu’une règle soit coutumièrement établie, la pratique correspondante doive être rigoureusement conforme à cette règle. Il lui paraît suffisant, pour déduire l’existence de règles coutumières, que les États y conforment leur conduite d’une manière générale et qu’ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question comme des violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d’une règle nouvelle. Si un État agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle » (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci(Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986 , p. 14, § 186).
Les tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda ont affirmé à plusieurs reprises leur rôle dans la mise en évidence de règles coutumières internationales relatives aux violations du droit humanitaire.
Dans l’affaire Kayishema et Ruzindana du 21 mai 1999 jugée par la Chambre de première instance du TPIR (§ 88), le crime de génocide est considéré comme faisant partie intégrante du droit international coutumier qui, de surcroît, est une norme impérative du droit. La même chambre du TPIR a déclaré le 6 décembre 1999 dans l’affaire Rutaganda, que le texte de la Convention sur le génocide faisait partie du droit international coutumier (§ 46). La jurisprudence de ces tribunaux précise également l’interprétation de cette convention (voir ▹ Génocide ).
Concernant le droit des conflits armés non internationaux, la Chambre de première instance du TPIR dans le jugement Akayesu du 2 septembre 1998 (§ 608-609, 616) souligne que « l’article 3 commun a acquis le statut de règle du droit coutumier en ce sens que la plupart des États répriment dans leur code pénal des actes qui, s’ils étaient commis à l’occasion d’un conflit armé interne, constitueraient des violations de l’article 3 commun ».
La Chambre d’appel du TPIY dans l’affaire Tadi´c du 2 octobre 1995, souligne que le Protocole additionnel II n’a pas été universellement reconnu comme faisant partie du droit coutumier dans son ensemble. Elle précise que seules certaines dispositions de ce texte peuvent être considérées comme cristallisant des règles naissantes du droit coutumier, et non l’ensemble. Cependant, les éléments fondamentaux du Protocole additionnel II se reflètent, dans l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 et, par conséquent, ils font partie du droit coutumier généralement accepté. Ces éléments fondamentaux comprennent spécifiquement : l’interdiction des violences à l’encontre de personnes ne participant pas directement aux hostilités, l’interdiction de la prise d’otages, l’interdiction des traitements dégradants et de l’obligation de respect des garanties judiciaires (§ 117).
Pour en savoir plus
Bruderlein C., « De la coutume en droit international humanitaire », Revue internationale de la Croix-Rouge , n° 792, novembre-décembre 1991, p. 612-629.
Bugnion F., « La coutume internationale » (chapitre III) in Le Comité international de la Croix- Rouge et la protection des victimes de la guerre , Publ. du CICR, Genève, 1994, 1 438 p., p. 392-412.
Henckaert J. M., Doswald -Beck L., Customary International Humanitarian Law , volume I : Rules and volume II : Practice (Two Parts) , I.C.R.C., Cambridge University Press, 2005, 4 411 p.
Henckaert J. M., « Study on customary international humanitarian law : a contribution to the understanding and respect for the rule of law in armed conflict », Revue internationale de la Croix-Rouge , n° 857, mars 2005, p. 175-212.