Jurisprudence

• La Cour internationale de justice (CIJ)

La CIJ a rappelé l’existence d’une « règle bien établie en droit international coutumier - selon laquelle la légitime défense ne justifierait que des mesures proportionnées à l’agression armée subie, et nécessaires pour y riposter » (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), fond, arrêt, C.I.J. Recueil 1986 , p. 14, § 176).

Dans son avis de 1996 sur la légalité de l’emploi de l’arme nucléaire, le juge Higgins affirme que, si le principe de proportionnalité n’est pas spécifiquement défini, il se retrouve dans plusieurs dispositions du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève de 1949. Ainsi, même une cible légitime ne devrait pas être attaquée si les dommages civils collatéraux sont disproportionnés à l’avantage militaire envisagé (Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996 , p. 226, opinion dissidente de M. le juge Higgins, p. 587).

• Le Tribunal pénal international ad hoc pour l’ex-Yougoslavie (TPIY)

Le TPIY définit le principe de proportionnalité comme étant celui en vertu duquel les dommages incidents (et involontaires) causés aux civils lors d’une attaque militaire, ne doivent pas être disproportionnés à l’avantage militaire direct qu’elle procure. Ce principe oblige ainsi à prendre un certain nombre de précautions dans les attaques. En effet même si les attaques sont dirigées contre des cibles militaires légitimes, elles sont illégales si elles emploient des moyens ou des méthodes de guerre aveugles, ou si elles sont menées de manière à causer sans discernement des dommages aux civils(affaire Kupreskic TPIY, 14 janvier 2000, § 524). Dans l’affaire Kupreskic, la Chambre de première instance du TPIY affirme qu’il demeure indiscutable que, même si certaines des victimes étaient des combattants, un grand nombre d’entre elles étaient des civils. Les juges rappellent le caractère sacro-saint du devoir de protéger les civils duquel découle notamment le caractère absolu que revêt l’interdiction de représailles contre ceux-ci. Il en découle que même s’il peut être prouvé que la population n’était pas uniquement composée de civils, mais qu’elle comportait des éléments armés, cela ne suffirait encore pas à justifier des attaques généralisées et sans discrimination contre des civils. En effet, même dans une situation de conflit armé total certaines normes fondamentales, telles les règles de proportionnalité, rendent cette conduite manifestement illégale ( id. § 513).

Dans cette même affaire, les juges déclarent que « s’agissant d’attaques contre des objectifs militaires qui causent des dommages aux civils, un principe général du droit international prescrit que l’on prenne des précautions raisonnables lors de l’attaque d’objectifs militaires pour éviter que les civils pâtissent inutilement d’une imprudence ». Les juges rappellent que ces principes sont en partie exprimés aux articles 57 et 58 du Protocole additionnel I de 1977 et estiment que ces dispositions font maintenant partie du droit international coutumier, non seulement parce qu’elles précisent et étoffent les normes générales antérieures, mais également parce qu’aucun État, y compris ceux qui n’ont pas ratifié le Protocole, ne semble les contester. Certes, ces deux dispositions elles-mêmes laissent une large discrétion aux belligérants en employant une formulation dont on peut considérer qu’elle laisse le dernier mot à l’attaquant. Toutefois, dans ce domaine, les « considérations élémentaires d’humanité » devraient entrer pleinement en jeu lors de l’interprétation et de l’application de règles internationales imprécises, du fait qu’elles illustrent un principe général de droit international ( id . § 524).

• Le TPIY reconnaît qu’il est plus facile de formuler le principe de proportionnalité en termes généraux que de l’appliquer à une situation précise parce que la comparaison doit souvent se faire entre des valeurs et des quantités différentes. Dans l’affaire des bombardements de l’OTAN sur la Serbie, le TPIY estime que c’est au cas par cas que le respect de ce principe peut être apprécié par les juges sur la base d’un critère objectif qui serait celui de l’appréciation d’un « commandant militaire responsable ». Ce faisant, le TPIY refuse de s’en remettre à l’appréciation d’une organisation de défense des droits de l’homme. Le tribunal estime que les questions qui restent à résoudre quand on se réfère au principe de proportionnalité sont les suivantes :

1. quelles sont les valeurs relatives que l’on attribue aux avantages militaires obtenus et aux blessures et dommages infligés aux non combattants et aux biens civils ?
2. qu’est-ce que l’on prend en compte et qu’est-ce que l’on exclut quand on fait ce calcul ?
3. quelles sont les unités de mesures dans le temps et dans l’espace ?
4. dans quelles mesures un commandant militaire doit il exposer ses propres forces au danger pour limiter les dégâts causés aux civils ou à leurs biens. ?

( Final report to the Prosecutor by the Committee established to review the NATO Bombing campaign against the Federal Republic of Yugoslavia , TPIY, 13 juin 2000, § 48,49, http://www.un.org/icty/pressreal/nato061300.htm )

• La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)

Dans son jugement dans l’affaire Aksoy c. Turquie, la CEDH rappelle qu’« il incombe à chaque État contractant responsable de la “vie de [sa] nation”, de déterminer si un “danger public” la menace, et, dans l’affirmative, jusqu’où il faut aller pour essayer de le dissiper. […] Les État ne jouissent pas pour autant d’un pouvoir illimité en ce domaine. La Cour a compétence pour décider, notamment, s’ils ont excédé la “stricte mesure” des exigences de la crise ». Par conséquent, les mesures de dérogations prises doivent être strictement exigées par la situation et proportionnées au danger (affaire Aksoy c. Turquie, requête n° 21987/93, arrêt (Chambre), 18 décembre 1996, § 68).

• La Cour interaméricaine des droits de l’homme

Dans un jugement de 1988, la Cour a affirmé que, quelle que soit la gravité de certaines actions et la culpabilité des auteurs de certains crimes, le pouvoir de l’État n’est pas illimité, et celui-ci ne peut pas avoir recours à tous les moyens pour parvenir à ses fins (Velasquez Rodriguez v. Honduras , I/A Court H.R. (Ser. C.), n° 4, 1, 1988, § 154).

• La Cour suprême d’Israël

Dans un arrêt de 1999 concernant la légalité du recours à des méthodes d’interrogatoires exceptionnelles dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, la Cour suprême israélienne affirme que ni le droit international ni le droit national ne reconnaissent l’argument de nécessité nationale pour recourir à la torture ou à des pressions physiques modérées lors d’interrogations dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Selon les juges, l’argument de nécessité ne crée pas un cadre juridique nouveau autorisant l’emploi de méthodes prohibées. L’utilisation de ces pressions physiques modérées ne fait pas partie des méthodes légales et l’argument de nécessité ne peut pas être utilisé a priori (« ex ante ») pour justifier ces méthod es (Public Committee Against Torture in Israel v. The government of Israel, HCJ 5100/94, 26 mai 1999, § 36-37).

Dans un arrêt de 2004 concernant l’examen de la légalité de l’intervention des forces armées israéliennes à Rafah dans la bande de Gaza la Cour suprême israélienne reconnaît que l’argument de nécessité peut justifier une opération militaire, mais rappelle que ce n’est pas parce qu’une opération militaire est légitime d’un point de vue militaire qu’elle est légale d’un point de vue juridique. La Cour affirme qu’il appartient au juge d’examiner leur légalité via la proportionnalité des conséquences de ces opérations. « Judicial review does not examine the wisdom of the decision to carry out military operations. The issue addressed by judicial review is the legality of the military operations. Therefore we presume that the military operations carried out in Rafah are necessary from a military viewpoint. The question before us is whether these military operations satisfy the national and international criteria that determine the legality of these operations. The fact that operations are necessary from a military viewpoint does not mean that they are lawful from a legal viewpoint. Indeed, we do not replace the discretion of the military commander in so far as military considerations are concerned. That is his expertise. We examine their consequences from the viewpoint of humanitarian law. That is our expertise » [arrêt uniquement disponible en anglais, NdlR ] ( Physician for Human rights v. the Commander of IDF Forces in the West Bank , HCJ 2117/02, 30 mai 2004, § 9).

Dans un arrêt de 2005 relatif à l’examen de la politique israélienne d’assassinats ciblés dans le cadre de la lutte contre le terrorisme après la seconde Intifada, la Cour suprême israélienne confirme sa jurisprudence de 1999 sur le contrôle judiciaire de la proportionnalité des dérogations, en affirmant qu’il est nécessaire de trouver un équilibre entre les besoins en termes de sécurité et les droits individuels ( Public Committee Against Torture in Israel v. The government of Israel , HCJ 769/02, 11 décembre 2005, § 63).

Elle reconnaît que le principe de proportionnalité est un principe général du droit international, une part substantielle du droit international des conflits armés et un élément central du droit de l’occupation armée (§ 41, 42). Dans ce jugement, la Cour suprême israélienne détaille le fonctionnement du principe de proportionnalité [arrêt uniquement disponible en anglais, NdlR ].

« The principle of proportionality arises when the military operation is directed toward combatants and military objectives, or against civilians at such time as they are taking a direct part in hostilities, yet civilians are also harmed. The rule is that the harm to innocent civilians caused by collateral damage during combat operations must be proportional […]. Civilians might be harmed due to their presence inside of a military target, such as civilians working in an army base ; civilians might be harmed when they live or work in, or pass by, military targets ; at times, due to a mistake, civilians are harmed even if they are far from military targets ; at times civilians are forced to serve as “human shields” from attack upon a military target, and they are harmed as a result. In all those situations, and in other similar ones, the rule is that the harm to the innocent civilians must fulfil, inter alia, the requirements of the principle of proportionality » (§ 42). « The principle of proportionality applies in every case in which civilians are harmed at such time as they are not taking a direct part in hostilities. A manifestation of this customary principle can be found in The First Protocol, pursuant to which indiscriminate attacks are forbidden § 51 (4) » (§ 43). « The proportionality test determines that attack upon innocent civilians is not permitted if the collateral damage caused to them is not proportional to the military advantage (in protecting combatants and civilians). In other words, attackis proportional if the benefit stemming from the attainment of the proper military objective is proportional to the damage caused to innocent civilians harmed by it. That is a values based test. It is based upon a balancing between conflicting values and interests […]. It is accepted in the national law of various countries. It constitutes a central normative test for examining the activity of the government in general, and of the military specifically, in Israel » (§ 45). « That aspect of proportionality is not required regarding harm to a combatant, or to a civilian taking a direct part in the hostilities at such time as the harm is caused. Indeed, a civilian taking part in hostilities is endangering his life, and he might - like a combatant - be the objective of a fatal attack. That killing is permitted. However, that proportionality is required in any case in which an innocent civilian is harmed. Thus, the requirements of proportionality stricto senso must be fulfilled in a case in which the harm to the terrorist carries with it collateral damage caused to nearby innocent civilians. […] Performing that balance is difficult. Here as well, one must proceed case by case, while narrowing the area of disagreement. Take the usual case of a combatant, or of a terrorist sniper shooting at soldiers or civilians from his porch. Shooting at him is proportional even if as a result, an innocent civilian neighbour or passer-by is harmed. That is not the case if the building is bombed from the air and scores of its residents and passers-by are harmed […]. The hard cases are those which are in the space between the extreme examples. There, a meticulous examination of every case is required ; it is required that the military advantage be direct and anticipated (see § 57 (2) (iii) of The First Protocol). Indeed, in international law, as in internal law, the ends do not justify the means. The state’s power is not unlimited. Not all of the means are permitted. […] However, when hostilities occur, losses are caused. The state’s duty to protect the lives of its soldiers and civilians must be balanced against its duty to protect the lives of innocent civilians harmed during attacks on terrorists. That balancing is difficult when it regards human life. It raises moral and ethical problems […] Despite the difficulty of that balancing, there’s no choice but to perform it » (§ 46).

« The approach is similar regarding proportionality. The decision of the question whether the benefit stemming from the preventative strike is proportional to the collateral damage caused to innocent civilians harmed by it is a legal question, the expertise about which is in the hands of the judicial branch. […] Proportionality is not a standard of precision. At times there are a number of ways to fulfil its conditions. A zone of proportionality is created. It is the borders of that zone that the Court guards. The decision within the borders is the executive branch’s decision. That is its margin of appreciation […] » (§ 58).

Consulter aussi

▸ Nécessité militaire ▹ Représailles ▹ Attaque ▹ Guerre ▹ Méthodes de guerre ▹ Devoirs des commandants ▹ Cour pénale internationale (CPI) ▹ Objectif militaire ▹ Biens protégés ▹ Légitime défense ▹ Droits de l’homme ▹ Recours individuels ▹ Cour européenne des droits de l’homme

Pour en savoir plus

Cannizzaro E., « Contextualisation de la proportionnalité : jus ad bellum et jus in bello dans la guerre du Liban », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 88, 2006, n° 864, p. 275-290. Disponible en ligne sur: http://www.icrc.org/fre/assets/files/other/irrc_864_cannizzaro.pdf

Dinstein Y., « Collateral Damage and the Principle of Proportionality », in New Wars, New Laws ? David Wippman et Matthew Evangelista (éds.). New York : Transnational Publishers, 2005, p. 211-224.

Hopkins J. M., « Regulating the conduct of urban warfare : lessons from contemporary asymmetric armed conflicts », Revue internationale de la Croix-Rouge, vol. 92, n° 878, juin 2010, p. 469-493.

Mulinen F.de , Manuel sur le droit de la guerre pour les forces armées , CICR, Genève, 1989, p. 96-97.